De casus
Centraal in deze uitspraak staat een verdachte welke een leidinggevende functie heeft bekleed bij de Gemeenschappelijke Regeling Werkvoorzieningsschap Oost-Twente (GR WOT). Via een schijnconstructie zou de verdachte zich in deze hoedanigheid schuldig hebben gemaakt aan het onjuist vermelden in de aangiften van het te betalen bedrag aan loonbelasting en premie voor de volksverzekering. De schijnconstructie bestond hierbij uit het volgende: Op het moment dat het interim-managementscontract van de directeur van de organisatie door verlenging dreigde te worden aangemerkt als dienstverband werd hem een functie aangeboden als adviseur van een aan de organisatie deelnemende gemeente, terwijl feitelijk de werkzaamheden als directeur van de organisatie werden doorgezet. Dit met het gevolg dat er geen loonbelasting en verzekeringspremies diende te worden ingehouden. In Hoger Beroep is de verdachte vervolgens veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, een geldboete van € 30.000 en een taakstraf van 100 uur voor het feitelijk leidinggeven aan het door een rechtspersoon opzettelijk onjuist of onvolledig doen van belastingaangiften.
Het beslissingskader
Om vast te kunnen stellen of er sprake is van ‘feitelijk leidinggeven’ aan een verboden gedraging verricht door een rechtspersoon dient er in eerste instantie sprake te zijn van een strafbaar feit dat aan de rechtspersoon kan worden toegerekend.
Aan de hand van de volgende drie vragen kan worden vastgesteld of hier sprake van is:
- Is de rechtspersoon geadresseerde van de norm?
- Kan de verboden gedraging – die door een natuurlijk persoon is verricht – aan de rechtspersoon worden toegerekend?
- Kan het bestanddeel opzet of schuld worden bewezen?
Beantwoording vraag 1:
Of een rechtspersoon normadressaat van de strafbepaling is, moet bepaald worden of de rechtspersoon wel in staat is het strafbare feit te plegen.
Beantwoording vraag 2:
Of de verboden gedraging aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, is het essentieel om te beoordelen of deze gedraging heeft plaatsgevonden of is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Hiervan is sprake in de navolgende gevallen:
- Het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon
- De gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon
- De gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf
- De rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden of zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard
Beantwoording vraag 3:
Bij vraag 3 dient het bestanddeel opzet of schuld te worden bewezen. Schuld is hierbij eenvoudig te bewijzen nu schending van zorgplichten veelal snel te constateren zijn. Bij het beoordelen van de vraag of er sprake is van opzet, maakt men gebruik van één van de navolgende handelswijzen:
- Men kijkt naar de positie van de natuurlijke persoon, welke verantwoordelijk is geweest voor het strafbaar feit, binnen de rechtspersoon en beoordeelt of het opzet dat deze persoon had bij het begaan van het strafbaar feit in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend.
- Op basis van het ‘psychisch klimaat’ dat binnen een bedrijf heerst. Als blijkt dat binnen het bedrijf strafbare gedragingen worden geduld of aangemoedigd zal opzet van de rechtspersoon in veel gevallen eenvoudig worden aangenomen.
Indien bij positieve beantwoording van alle drie voornoemde vragen is vast komen te staan dat een rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan, dan kunnen naast de rechtspersoon ook de personen die tot dat feit opdracht hebben gegeven en aan dat feit feitelijk leiding hebben gegeven strafrechtelijk worden vervolgd.
Volgens de Hoge Raad, in haar overzichtsarrest van 26 april 2016, is de feitelijk leidinggevende strafbaar indien voldaan is aan de navolgende criteria:
- Het is niet vereist om een formele positie binnen de rechtspersoon te bekleden om aangemerkt te kunnen worden als ‘feitelijk leidinggever.’ Dit maakt het mogelijk dat ook personen ondergeschikt aan het bestuur als zodanig kunnen worden aangemerkt. De Hoge Raad merkt hierbij op dat het voldoende is dat een verdachte voor wat betreft het strafbaar feit als leidinggevende heeft gefunctioneerd. Hierbij is het van belang dat de leidinggever het in de organisatie of ten aanzien van een bepaalde activiteit voor het zeggen heeft of dat diens mening een zwaarwegende invloed heeft.
- Om tot vervolging wegens feitelijk leidinggeven over te kunnen gaan moet vaststaan dat de verdachte actief en nauw betrokken is geweest bij, en daardoor dus op de hoogte was van, de strafbare gedraging. Er is voorts sprake van feitelijk leidinggeven indien een verdachte, beschikkend over de bevoegdheid en redelijkerwijs daartoe gehouden, het nalaat maatregelen te treffen om verboden gedragingen te voorkomen.
- Feitelijk leidinggeven vereist voorwaardelijk opzet. De aanmerkelijke kans op het intreden van een gevolg dient hierbij bewust te worden aanvaard. Ook in het kader van het nalaten van maatregelen om verboden gedraging(en) te voorkomen is voorwaardelijk opzet voldoende, nu hierbij de kans op het zich daadwerkelijk voordoen van een verboden gedraging wordt aanvaard.
Het beslissingskader toegepast op de casus
In cassatie wordt onder meer aangevoerd dat de verdachte ten onrechte als feitelijk leidinggever wordt aangemerkt en dat er voorts geen sprake kan zijn van opzet op het doen van onjuiste aangiften. Het Hof wijst deze rechtsmiddelen af op basis van het volgende:
Het feit dat verdachte slechts een adviserende stem heeft gehad en niet zelfstandig beslissingen heeft kunnen nemen, de afdeling waarbinnen het strafbaar feit gepleegd is niet tot zijn takenpakket behoorde en de organisatie voorts opereerde op basis van een ‘collegiaal bestuur’ zorgt er volgens de Hoge Raad niet voor dat geen sprake van ‘feitelijk leidinggeven’ kan zijn. De formele positie is namelijk niet doorslaggevend nu er gekeken dient te worden naar de invloed waarover een persoon beschikt en in hoeverre deze wordt aangewend. In casu blijkt op basis van de bewijsmiddelen, dat de verdachte gezien zijn actieve rol en nauwe betrokkenheid kan worden aangemerkt als de drijvende kracht bij de totstandkoming van de schijnconstructie. Als gevolg hiervan kan worden gesteld dat de verdachte, uitgaande van zijn rol bij de totstandkoming van de schijnconstructie, de aanmerkelijke kans op het doen van valse aangifte heeft aanvaard en heeft nagelaten maatregelen te treffen om dit te voorkomen terwijl dit gezien zijn rol in de organisatie van hem verwacht mocht worden. Het voorwaardelijk opzet dat vereist is bij een veroordeling voor ‘feitelijk leidinggeven’ acht de Hoge Raad hierdoor bewezen verklaard.
Uit voornoemde uitspraak blijkt wederom dat indien u strafrechtelijk wordt vervolgd, zowel in het geval u reeds bent gedagvaard of in het geval u verdachte bent in een strafrechtelijke financieel onderzoek, of in het geval u bent opgeroepen om als verdachte door Politie of door de FIOD te worden gehoord, het van belang is dat u wordt geadviseerd door één van onze ervaren strafrechtadvocaten van Farber Zwaanswijk Advocaten. Onze advocaten zijn gespecialiseerd op het gebied van commuun strafrecht en financieel- economisch strafrecht en hebben ruime ervaring op het gebied van fraude. Laat u daarom adviseren door één van onze advocaten door contact op te nemen.
Klik hier voor het arrest.
